เมื่อมีการปฏิสนธิระหว่างไข่กับอสุจิ อันเป็นกระบวนการของธรรมชาติ แต่เมื่อเกิดกระบวนการทางวิทยาศาสตร์ที่สกัดกั้นมิให้เกิดการตั้งครรภ์ แม้ไข่และอสุจิจะผสมกันแล้ว ดังเช่นกรณีของการคุมกำเนิดแบบใส่ห่วง ที่ทำให้การฝังตัวในโพรงมดลูก (Endometrium) ไม่เกิดขึ้น คำอธิบายทางกฎหมายในระยะหลัง66 จึงต้องอธิบายให้สอดคล้องกับความจริงทางวิทยาศาสตร์การแพทย์ นั่นก็คือ ต้องถือว่า ชีวิตในครรภ์มารดาเริ่มต้นเมื่อไข่ผสมกับอสุจิและเกิดการฝังตัวของตัวอ่อนในโพรงมดลูก ซึ่งจุดนี้เองถือว่า ความมีชีวิตในครรภ์มารดาได้เริ่มต้นแล้ว การทำลายชีวิตจากจุดนี้จนถึงเวลาคลอด ถือว่า ผู้กระทำมีความผิดฐานทำให้แท้งลูก67 เพราะฉะนั้นสถานะของตัวอ่อน (Embryo) และทารก (Fetus) จึงได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย แม้จะเป็นเพียงชีวิตในครรภ์มารดา
การคุ้มครองชีวิตมนุษย์
หากชีวิตในครรภ์มารดาได้พัฒนาเรื่อยมาจนกระทั่งมีสภาพความเป็นมนุษย์ กฎหมายจะให้ความคุ้มครองมากขึ้น โดยถือว่าการทำลายชีวิตมนุษย์เป็นความผิดฐานฆ่าคนตาย มิใช่เป็นเพียงการทำแท้งเหมือนการกระทำต่อชีวิตในครรภ์มารดา
การเริ่มต้นของสภาพความเป็นมนุษย์ จะถือช่วงเวลาใดนั้น ความเห็นทางกฎหมายเห็นต่างกัน ดังนี้
(1) การคลอดพ้นจากครรภ์มารดา
ตามความเห็นนี้ถือเอาจุดแรกแห่งการหายใจของทารกที่คลอดมาเป็นเกณฑ์
โดยถือว่าทารกนั้นคลอดออกมาและมีการหายใจก็ถือว่า ได้เริ่มสภาพความเป็นมนุษย์แล้ว68 ตามแนวความคิดนี้ ถือเอาอาการเริ่มต้นของสภาพความเป็นมนุษย์โดยอาศัยเกณฑ์การเริ่มต้นสภาพบุคคลในทางแพ่งมาพิจารณา กล่าวคือ ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 15 วรรคแรกได้บัญญัติไว้ว่า
“สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลงเมื่อตาย”
สำหรับความหมายของคำว่า “คลอด” ได้มีคำอธิบายทางตำรา อธิบายว่าหมายถึงการคลอดเสร็จบริบูรณ์ตามวิชาแพทย์และที่ว่ามีชีวิตอยู่ เดิมเคยอธิบายว่าทารกที่คลอดมีลมหายใจแม้แต่เพียงชั่วขณะเดียว69 การอธิบายความหมายของคำว่า “คลอด” ในแนวดังกล่าวเป็นไปในแนวเดียวกับกฎหมายอังกฤษที่ถือว่าทารกต้องหลุดพ้นจากครรภ์มารดาทั้งตัว (complete extrusion)70 แม้ยังไม่ตัดสายรก แต่ความเห็นของนักกฎหมายอเมริกาถือว่าต้อง fully born หรือ wholly born71 คือ มีการไหลเวียนของโลหิตอันเป็นอิสระจากมารดา ซึ่งก็คือตัดสายรกแล้ว
(2) การเจ็บครรภ์คลอด
ตามความเห็นนี้เห็นว่า ความหมายของการ “คลอด” คือการเจ็บครรภ์คลอด
หรือกระบวนการที่ไม่ขาดตอนเป็นระยะเวลานานที่ส่งผลให้ทารกในครรภ์มารดาออกมาจากครรภ์
ที่เรียกว่า เจ็บเบ่ง (true labor pain) ส่วนการคลอดโดยการผ่าตัดก็ถือเอาการเริ่มลงมือผ่าตัดแทนการเจ็บครรภ์คลอด ตามความเห็นนี้ถือว่า การทำอันตราย “ทารกในการคลอด” เป็นการทำอันตรายต่อมนุษย์ เพราะถือว่าสภาพความเป็นมนุษย์ได้เริ่มต้นขึ้นแล้ว ตามความเห็นที่ 2 นี้ เห็นว่าการเริ่ม “สภาพความเป็นมนุษย์” ต่างกับการเริ่ม “สภาพบุคคล” ตามกฎหมายแพ่งเพราะในกฎหมายแพ่งถือการเริ่มสภาพบุคคลเป็นการเริ่มต้นของการเป็น “ประธานแห่งสิทธิ” แต่การเริ่มสภาพความเป็นมนุษย์ที่กฎหมายอาญาจะให้ความคุ้มครองมิให้ผู้ใดทำอันตรายเป็นการเริ่ม “สภาพการที่จะได้รับการคุ้มครองตามกฎหมาย”72 ซึ่งควรจะคุ้มครองตั้งแต่การเจ็บครรภ์คลอด เพราะ ณ จุดนั้น ชีวิตนั้นมีสภาพความเป็นมนุษย์อยู่แล้ว การทำลายชีวิตนั้น ถือเป็นการฆ่าคนได้
ประเทศที่ถือหลักกฎหมายตามแนวความคิดที่ 2 ดังกล่าว เช่น ประเทศอินเดีย โดยถือว่า ถ้าส่วนหนึ่งส่วนใดของทารกที่มีชีวิต (living child) พ้นจากมารดา แม้ไม่หมดตัว ก็ถือเป็นบุคคลที่ถูกฆ่าได้ ในกฎหมายสวิสถือว่า ความผิดฐานฆ่าคน (meutre) อาจเกิดขึ้นได้ตั้งแต่ขณะเริ่มคลอด (l’accouchement commence) ไม่ใช่ตั้งแต่เจ็บท้อง แต่ไม่ต้องถึงกับคลอดหลุดพ้นแยกออกจากครรภ์มารดา กฎหมายฝรั่งเศสถือว่าการฆ่าเด็กเกิดใหม่เป็นความผิดฐานฆ่าคน ซึ่งรวมถึงฆ่าเด็กระหว่างคลอดด้วย กฎหมายเยอรมันถือว่า เด็กถูกฆ่าได้ตั้งแต่คลอดออกมาเพียงบางส่วน ไม่จำต้องหลุดพ้นออกมาหมดทั้งตัว73
ที่กล่าวมาแล้วเป็นแนวคิดที่ต่างกันในทางวิชาการ สำหรับแนวคำพิพากษา
ศาลฎีกาที่วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าวยังไม่ปรากฏ แต่ดูจากแนวคำอธิบายทางตำราที่เขียนโดย
นักวิชาการทางด้านตุลาการ มีแนวโน้มที่จะถือตามความเห็นแรก
—————————————
66 ดู คณิต ณ นคร, คำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งที่ 8, พ.ศ2545, สำนักพิมพ์วิญญูชน, น.118.
67 ประมวลกฎหมายอาญา
มาตรา 301 บัญญัติว่า “หญิงใดทำให้ตนแท้งลูก หรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูก ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกพันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ”
มาตรา 302 บัญญัติว่า “ผู้ใดทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นยินยอม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงรับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วน ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิดเจ็ดปีหรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสิบปี หรือปรับไม่เกินสองหมื่นบาท”
มาตรา 303 บัญญัติว่า “ผู้ใดทำให้หญิงแท้งลูกโดยหญิงนั้นไม่ยินยอม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นสี่พันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงรับอันตรายสาหัสอย่างอื่นด้วย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท
ถ้าการกระทำนั้นเป็นเหตุให้หญิงถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งหมื่นถึงสี่หมื่นบาท
68 จิตติ ติงศภัทิย์, กฎหมายอาญาภาค 2 และ ภาค 3, สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, พ.ศ.2532, น.2020-2023.
69 พระยาเทพวิฑูร, คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์,บรรพ 1-2, โรงพิมพ์ไทยพิทยา พ.ศ.2503, น.69
70 Kenny, no.83} p.120 อ้างถึงในจิตติ ติงศภัทิย์, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 7, น.2020
71 Miller, Handbook of Criminal Law, 1934, no82, p.252
72 คณิต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผิด, พิมพ์ครั้งที่ 5, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 1,น.34
73 ดูรายละเอียดเพิ่มเติมได้จาก จิตติ ติงศภัทิย์, อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 7, น.2022
74 เพิ่งอ้าง