ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ ในแต่ละระดับอาจสอดคล้องกัน หรือขัดแย้งกันเองก็ได้ โดยเฉพาะในเรื่องเสรีภาพของปัจเจกชน (individual autonomy) ในการทำแท้ง การช่วยให้กำเนิดบุตรด้วยวิธีการที่ไม่เป็นไปตามธรรมชาติ กับการเคารพศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ ของกลุ่มชน สังคมและเผ่าพันธุ์มนุษย์
ดังนั้นแนวคิดเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์จึงควรมีลักษณะเป็นการจำกัดอำนาจหรือเสรีภาพของปัจเจกชน ยิ่งกว่าการขยายขอบเขตแห่งสิทธิ กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ ศักดิ์ศรีฯ ระดับแรกและที่สอง ย่อมอยู่เหนือกว่าขั้นที่สาม ดังเช่นที่ศาลปกครองสูงสุดของฝรั่งเศส Conseil d’Etat ได้กำหนดแนวทางไว้ในคดี dwarf-throwing38
เพราะฉะนั้น เสรีภาพของปัจเจกชน ในกรณีการให้กำเนิดบุตรโดยการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อาจขัดกับหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้
เกณฑ์ที่ใช้พิจารณาว่า บุคคลใดถูกละเมิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือสิทธิมนุษยชนขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการ39 แต่จากความหมายของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ “คุณค่าสากล” ของความเป็นมนุษย์ มิใช่เรื่องที่กำหนดขึ้นตามความเห็นของปัจเจกบุคคล แต่เป็นไปตามมาตรฐานที่บุคคลทั่วไปสามารถยอมรับได้ซึ่งยังมีข้อถกเถียงว่ามี “ศีลธรรมสากล” ให้ยึดถือหรือไม่40
อย่างไรก็ตาม ในเชิงนิติศาสตร์แล้ว ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ ถือเป็นส่วนหนึ่งของหลักความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม ซึ่งเป็นแนวคิดที่ต้องการปกป้องสถาบันของสังคมอันได้แก่ รัฐ ครอบครัว(ความมั่นคงของระบบครอบครัวและความสัมพันธ์ระหว่างสมาชิกในครอบครัว)และตัวเอกชน41ดังนั้นการดำเนินการใดที่ก่อให้เกิดผลเสียและผลกระทบร้ายแรงต่อรัฐ สถาบันครอบครัวและตัวปัจเจกชนถือเป็นการกระทำที่ขัดกับความสงบเรียบร้อยฯ ดังเช่นกรณีของการอุ้มบุญซึ่งหลายประเทศเช่นฝรั่งเศสยืนยันไว้42 โดยเสรีภาพของบุคคลในการทำสัญญาต้องถูกจำกัดด้วยการเคารพศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์43อันมีหลักการพื้นฐานที่สำคัญคือ หลักการไม่ล่วงละเมิดต่อร่างกายของมนุษย์(indisponibilite du corps humain) และหลักการไม่ล่วงละเมิดต่อสถานะของการเป็นบุคคล(indisponibilite de l’etat des personnes)44 ทั้งนี้เนื่องจากเป็นการดำเนินการต่อเด็กในลักษณะของการเป็นทรัพย์สิน อีกทั้งทำให้แม่อุ้มบุญมีบทบาทเป็นเพียงผู้ให้บริการประเภทหนึ่งเท่านั้นแทนที่จะมีความผูกพันอันลึกซึ้งต่อทารกในครรภ์อันเป็นสายสัมพันธ์ที่มีคุณค่าและศักดิ์สิทธิ์อย่างยิ่งของมนุษยชาติและเป็นรากฐานที่จำเป็นของสถาบันครอบครัว นอกจากนี้ในแง่ของตัวเด็กเองก็อาจสร้างปัญหาให้ด้วยเนื่องจากมิได้ถือกำเนิดมาตามปกติและอาจมิได้รับการยอมรับในสังคมซึ่งในแง่นี้ย่อมเป็นการละเมิดศักดิ์ศรีของเด็กเองด้วย
ส่วนการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ในกรณีอื่นๆนั้นโดยเฉพาะเมื่อมิได้เกี่ยวพันเฉพาะกับคู่สมรสเท่านั้น ก็อาจกระทบต่อหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้เช่นกัน ดังนั้นทางปฏิบัติโดยทั่วไปในกรณีจำเป็นที่อนุญาตไว้ก็ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขที่เคร่งครัดของกฎหมายและการควบคุมอย่างใกล้ชิดของหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่
(2) การคุ้มครองชีวิตในครรภ์หรือตัวอ่อน หรือสิทธิที่จะมีชีวิต(right to life)ตามนัยของการตีความกรณีปฏิสนธิเทียม
การใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อตัวอ่อนที่ปฏิสนธิขึ้นมาได้ ดังนั้นการทำอันตรายหรือทำลายตัวอ่อนจึงกระทบต่อตัวอ่อนที่เป็นสิ่งมีชีวิตและมีศักยภาพที่จะพัฒนาเป็นมนุษย์ซึ่งกฎหมายในหลายประเทศให้ความคุ้มครองในระดับหนึ่ง
แต่เดิมนั้น การตีความ Article 645 ของ International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) จะกล่าวถึงกรณีเฉพาะการห้ามเรื่องการลงโทษประหารชีวิตตามอำเภอใจในคดีความ(arbitrary way)เท่านั้น อย่างไรก็ดี ตามความเห็นของคณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติ(Human Rights Committee – HRC) ได้อธิบายความหมายของสิทธิที่จะมีชีวิตว่าต้องพิจารณาถึงนัยเชิงบวกด้วย ตัวอย่างเช่น ความเสมอภาคระหว่างชายและหญิง ซึ่งรัฐมีหน้าที่จัดหาข้อมูลเกี่ยวกับการตั้งครรภ์และการให้กำเนิดทารกที่เกี่ยวข้องกับอันตรายที่จะเกิดแก่หญิงที่ตั้งครรภ์ถึงขั้นเสียชีวิต46 กล่าวคือสามารถทราบถึงความเสี่ยงที่จะอาจมีได้จากการตั้งครรภ์ ยิ่งกว่านั้นยังมีประเด็นปัญหาสืบเนื่องคือ กรณีนี้จะปรับใช้กับตัวอ่อนที่ปฏิสนธิจากเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ได้หรือไม่
ในการตีความเรื่องสิทธิที่จะมีชีวิต the right to life กรณีชีวิตในครรภ์ (unborn child)นักนิติศาสตร์บางท่าน เช่น Nihal Jayawickrama ให้ความเห็นว่าการตีความมาตรา 6 แห่ง ICCPR
บัญญัติคำว่า “มนุษย์ทุกคน” โดยมิได้ใช้ว่า “บุคคลทุกคน”47 ดังนั้นน่าจะมีความหมายกว้างรวมถึงชีวิตในครรภ์ด้วย
คณะกรรมาธิการสิทธิมนุษยชนของยุโรป (European Commission of Human Rights) ไม่สามารถหาข้อยุติอย่างที่ชี้ชัดว่า ชีวิตในครรภ์จะได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 2 แห่ง ECHR หรือไม่ หรือคำว่า “ชีวิต” จะมีความหมายเพียงใด เพราะแนวคิดเรื่องชีวิตเริ่มต้นเมื่อใดนั้นแตกต่างกันอย่างมาก
สำหรับกฎหมายแต่ละประเทศก็มีการอธิบายในเรื่องนี้แตกต่างกันออกไป แม้ว่ากฎหมายส่วนใหญ่จะให้ความคุ้มครองในระดับหนึ่ง เช่น กฎหมายอาญาเยอรมันเรื่องการทำให้แท้งลูกก็ยังไม่มีความชัดเจน หรือคำว่า “ชีวิต” ในกฎหมายอังกฤษว่าด้วยการทำให้แท้งลูก (Abortion Act 1967) หมายถึงอะไรบ้าง ขึ้นอยู่กับการตีความบทบัญญัติที่เกี่ยวข้อง การทำแท้งไม่ขัดต่อ มาตรา 2 (1) แห่ง ECHR เพราะพิจารณาเรื่องสุขภาพของหญิงด้วย48
—————————————-
30 David Fleldman, “Human Dignity as a Legal Value-Part 2”,Public Law (2000) , pp.71-72.
31 [1997] 2 W.L.R. 806, CA. ข้อเท็จจริงในคดีคือ นาง Blood ภริยาม่ายต้องการใช้อสุจิของสามีที่ตายไปแล้ว เพื่อให้กำเนิดลูกของเธอ แต่ HFEA ปฏิเสธเพราะสามีไม่ได้ให้ความยินยอมเป็นเอกสารในกรณีนี้
32 BverfGE 37, 324 (1975) ตัดสินว่าบทบัญญัติของ ซึ่งอนุญาตให้มีการทำแท้งหญิงที่ตั้งครรภ์ในช่วงเวลา 12 สัปดาห์แรกนับจากตั้งครรภ์ โดยไม่คำนึงถึง the Bundestag of 1974 เงื่อนไขใด ๆ ไม่สามารถใช้บังคับได้ตามกฎหมาย (คือขัดรัฐธรรมนูญ)
33 “มาตรา 4 ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ และเสรีภาพของบุคคล ย่อมได้รับความคุ้มครอง”
34 “มาตรา 28 บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิ์และเสรีภาพของบุคคอื่นไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน
บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้”
35 จรัฐ โฆษณานันท์, รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐: จาก “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” สู่ “ธัมมิกสิทธิมนุษยชน”
(กรุงเทพมหานคร:นิติธรรม, 2544), หน้า 55-56.
36 บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักพื้นฐานของสิทธิเสรีภาพและศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.๒๕๔๐, อ้างแล้ว หน้า 105-106.
37 จรัญ โฆษณานันท์, รัฐธรรมนูญ ๒๕๔๐: จาก “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” สู่ “ธัมมิกสิทธิมนุษยชน”, อ้างแล้ว, หน้า 32. ซึ่งอ้างถึง Sabine Michalowski and Lorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, (Ashgate/Dartmouth, Aldershot,1999), pp.104-105.
38 david Feldman, “Human Dignity as a Legal Value-Part 2″ op.cit, pp. 75-76.
39 อุดม รัฐอมฤต, นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, อ้างแล้ว, หน้า 26-29.
40 อุดม รัฐอมฤต,นพนิธิ สุริยะ และบรรเจิด สิงคะเนติ, การอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของบุคคลตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, อ้างแล้ว, กรุณาดูบทคัดย่อ หน้า 10.
41 จิ๊ด เศรษฐบุตร, หลักกฎหมายแพ่งลักษณะนิติกรรมและหนี้, คณะกรรมการสัมมนาและวิจัยและห้องสมุด คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ.2524 พิมพ์ครั้งที่ 3 หน้า 15-30 (เรื่องนิติกรรมที่มีวัตถุที่ประสงค์มิชอบด้วยกฎหมาย)
42 ดูคำวินิจฉัยของศาลสูงฝรั่งเศส วันที่ 31 พฤษภาคม ค.ศ.1991 ใน Francois TERRE et Yves LEGUETTE, Les grands arrets de la jurisprudence civile, 10e edition, Dalloz, 1994, pp.224-225.และมาตรา 16-9 ของประมวลกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศส
43 Daniel GUTMANN,”Les droits de I homme sont-ils l avenir du droit?” , in L avenir du droit. Melangesen hommage a Francois TERRE, Presse Universitaires de France, Paris, 1999, p.335.
44 Francois TERRE et Yves LEGUETTE, op.cit., pp.229-230.
45 “l. Every human being has the inherent righe to life.This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life…”
46 กรุณาดู COOK,Relecca J., DICKENS, BERNARD M. and FATHALLA, Mahmoud F., Reproductive Health and Human Rights: Integrating Medicine, Ethics and Law (New York, Oxford University Press, 2003),pp.160-161.
ซึ่งอ้างถึง UN, “Human Rights Committee General Comment 6, Article6 (Right to Life), 1982”,
international Human Rights Instruments (New York: UN, 1996), HRI/Gen/1/rev.2,6-7, para.5.
47 Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law: National, Regional and International Jurisprudence (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), p.246.
48 paton v. United Kingdom (1980) 3 EHRR 408.(คดีเกี่ยวกับการทำแท้งตัวอ่อนในระยะแรก) ศาสตราจารย์ Glanville Williams สรุปว่ากฎหมายอังกฤษมิได้ตอบคำถามว่าชีวิตเริ่มต้นเมื่อใด แต่บอกเพียงว่าสภาพบุคคลเริ่มเมื่อคลอดและหายใจได้ (อ้างจาก 33 Cambridge Law Journal 71(1994), at 71-2.) ดู Nihal Jayawickrama,p.247