กฎหมายให้มีฐานะบุคคลเมื่อทารกคลอดและอยู่รอด ดังนั้นทารกในครรภ์มารดาจึงยังไม่มีสถานะของบุคคล แต่มีสภาพเป็นชีวิตในครรภ์มารดา ซึ่งกฎหมายคุ้มครองในระดับหนึ่ง โดยมาตรา15 วรรคสองรับรองสิทธิของทารกในครรภ์ในเงื่อนไขว่าคลอดมาและอยู่รอดได้ ดังนั้นกฎหมายไทยจึงให้ความคุ้มครองสิทธิของทารกในครรภ์มารดาด้วย เพียงแต่อาจไม่ย้อนไปถึงตัวอ่อนจากการปฏิสนธิในหลอดแก้ว แต่ต้องเริ่มเมื่อมีการฝังตัวในโพรงมดลูกแล้วเท่านั้น
ดังนั้นหากต้องการให้ความคุ้มครองตัวอ่อนที่ยังไม่ถูกปลูกฝังในครรภ์มารดาก็จำต้องปรับปรุงกฎหมายในเรื่องนี้ให้ชัดเจน
อนึ่งขณะนี้คณะอนุกรรมการปรับปรุงกฎหมายเกี่ยวกับเด็กตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญ และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก กำลังยกร่างพระราชบัญญัติการตั้งครรภโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ขึ้น เพื่อนำเสนอสภาผู้แทนต่อไป โดยได้ให้ความสำคัญเกี่ยวกับการคุ้มครองตัวอ่อน การนำตัวอ่อนไปใช้ในขอบเขตที่ไม่ถูกต้อง การรับตั้งครรภ์แทน ควรมีขอบเขตเพียงใด เพราะผลที่เกิดขึ้นมีส่วนกระทบต่อสังคมโดยรวม รวมทั้งกรณีที่ต้องห้ามเด็ดขาด เช่น การสำเนามนุษย์ (cloning)
ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ
การที่กฎหมายเดิมไม่ครอบคลุมกรณีนี้ทำให้เกิดการปรับปรุงกฎหมายขึ้นในหลายประเทศเพื่อให้รองรับปัญหาที่เกิดขึ้นจากความก้าวหน้าด้านเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ โดยมีการตั้งคณะกรรมการศึกษาและเสนอแนวทางพัฒนากฎหมาย และนำไปสู่การบัญญัติกฎหมายซึ่งมีความหลากหลาย76 แต่วัตถุประสงค์สำคัญที่ร่วมกันคือเพื่อกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องนี้ซึ่งอาจแตกต่างกันออกไปตั้งแต่เปิดกว้างเพื่อมิให้เป็นการจำกัดสิทธิของประชาชน จนถึงการกำหนดเงื่อนไขเพื่อดูแลกำกับการใช้เทคโนโลยีนี้อย่างเคร่งครัด
อย่างไรก็ตามประเด็นสำคัญคือการกำหนดความหมายและลักษณะของตัวอ่อนที่จะได้รับความคุ้มครอง เนื่องจากมีศักยภาพที่จะเป็นมนุษย์ และการกำหนดขอบเขตของความคุ้มครองที่จะได้รับแม้จะไม่ถึงขนาดเท่าเทียมกับบุคคลดังเช่นที่รัฐหลุยเซียน่าของสหรัฐอเมริกาให้การรับรอง แต่ก็ควรมีสิทธิหรือได้รับความคุ้มครองบางประการ และไม่ถูกปฏิบัติในฐานะเป็นเพียงทรัพย์สินเท่านั้น
ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย
ควรกำหนดความหมายและสถานะของตัวอ่อนให้ชัดเจน รวมถึงสิทธิต่างๆที่พึงมี ทั้งนี้เนื่องจากในทางการแพทย์ก็ดี ในทางศาสนาและความรู้สึกของสามัญชนในสังคมก็ดีต่างค่อนข้างให้การยอมรับว่าตัวอ่อนเป็นสิ่งมีชีวิตที่มีศักยภาพที่จะพัฒนาขึ้นเป็นมนุษย์จึงย่อมมิอาจถูกปฏิบัติเช่นสิ่งของหรือทรัพย์สินได้ และในส่วนที่เกี่ยวกับกรรมสิทธิและการจัดการในระหว่างคู่สมรสเองก็ควรใช้กฎเกณฑ์พิเศษ โดยในระหว่างการสมรสให้ยึดพื้นฐานของความยินยอมพร้อมใจกัน และในกรณีที่การสมรสสิ้นสุดลงหากมิได้ความยินยอมก็ต้องกำหนดให้ตกเป็นกรรมสิทธิของหน่วยงานผู้มีอำนาจหน้าที่ในการดูแลและจัดการตัวอ่อนดังกล่าว
————————————-
75 เซลส์ต้นกำเนิด หมายถึง เซลส์ซึ่งสามารถเจริญเติบโตไปเป็นอวัยวะใดอวัยวะหนึ่งของร่างกายมนุษย์ ไม่ว่าจะได้จากตัวอ่อนหรือเซลส์อื่นใด
76 ดูตัวอย่างปัญหาและทางปฏิบัติของต่างประเทศและมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E.HAVINS and James J.DALESSIO,”The ever-widening gap between the science of artificial reproductive technology and the laws which govern that technology”, DePaul law Review, Summer 1999, pp.834-846