การติดเชื้อ และจะแก้ไขข้อขัดแย้งในการจัดการเรื่องการตั้งครรภ์อย่างไร เช่นการที่ผู้ตั้งครรภ์ไม่ประสงค์จะดำเนินการต่อ หรือเสพสุราและยาที่เป็นภัยต่อเด็กในครรภ์ หรือเมื่อพบว่าเด็กมีโรคร้ายแรงซึ่งผู้ประสงค์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองต้องการให้ทำแท้ง แต่ผู้รับตั้งครรภ์ปฏิเสธ
ปัญหาเรื่องการจ่ายค่าตอบแทนให้แก่หญิงผู้รับตั้งครรภ์ยังปราศจากคำตอบที่ชัดเจนเนื่องจากฝ่ายสนับสนุนเห็นว่าเป็นการให้ค่าบริการอย่างหนึ่ง เว้นแต่เพียงในบางมลรัฐของประเทศสหรัฐอเมริกาที่กำหนดข้อห้ามที่ชัดเจน
สำหรับสัญญาเรื่องการอุ้มบุญยังขาดความชัดเจนและมีแนวโน้มที่ไม่เป็นเอกภาพ เพราะบางฝ่ายเห็นว่าไม่สมบูรณ์ตกเป็นโมฆะ บางฝ่ายกลับคิดว่าน่าจะเปลี่ยนแปลงได้เมื่อเกิดความสัมพันธ์ที่แน่นแฟ้นขึ้นระหว่างเด็กกับผู้รับตั้งครรภ์ ในขณะที่บางฝ่ายเห็นว่าควรบังคับใช้ได้ตามที่ทุกฝ่ายตกลงกันไว้ก่อน88
บางมลรัฐในสหรัฐอเมริกาออกกฎหมายกำหนดระยะเวลาให้สตรีผู้รับตั้งครรภ์ตัดสินใจขั้นเด็ดขาดหลังการคลอด บางมลรัฐก็เน้นใช้เกณฑ์ทางพันธุกรรม
ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย
มีการปฏิบัติกันในขอบเขตที่จำกัด และยังมิได้มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ แม้จะมีการโต้แย้งด้านจริยธรรมเป็นอย่างมากที่ทำให้เป็นปัญหาการตีความสัญญาที่เกิดขึ้นระหว่างหญิงผู้รับตั้งครรภ์กับสามี ภริยาผู้ประสงค์ให้ตั้งครรภ์แทนว่ามีวัตถุประสงค์ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของสังคม นอกจากนี้การเลี่ยงไปใช้กระบวนการรับบุตรบุญธรรมที่กฎหมายกำหนดไว้ยังเป็นปัญหาในการปรับใช้กฎหมายเพราะเป็นกฎหมายที่หลักการแตกต่างกัน เนื่องจากการรับบุตรบุญธรรมเป็นการรับบุตรของผู้อื่นมาเป็นบุตรของผู้รับบุตรบุญธรรม เป็นการรับเด็กที่เกิดมาแล้วเป็นบุตรบุญธรรม มิใช่การให้กำเนิดเด็กเพื่อให้เป็นบุตรบุญธรรม กรณีจึงไม่อาจนำกฎหมายต่างหลักการ และต่างเหตุผลมาอนุโลมใช้ หรือใช้เป็นหลักกฎหมายใกล้เคียงก็มิได้เช่นกัน และหากดำเนินการหลีกเลี่ยงโดยการแจ้งข้อมูลเท็จก็ไม่อาจทำให้ได้รับสิทธิโดยชอบอีกทั้งเสี่ยงต่อการถูกดำเนินคดีทางอาญาอีกด้วย ดังนั้นจึงต้องมีกฎเกณฑ์เฉพาะเพื่อแก้ไขปัญหานี้
ค) แนวทางในการแก้ไขปัญหาตามกฎหมายเปรียบเทียบ
มีความแตกต่างกันออกไปตามแต่ละประเทศ89 ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็นกลุ่มต่างๆคือ พวกที่ไม่อนุญาต พวกที่เปิดเสรี และพวกที่อนุญาตโดยมีข้อจำกัด
มิชิแกนเป็นรัฐแรกที่ออกกฎหมายกำหนดให้สัญญาเป็นสิ่งนอกกฎหมายเมื่อ ค.ศ.1988 แต่ก็มิได้ทำให้ทางปฏิบัติยุติลง ส่วนสาเหตุหลักที่คัดค้านมีหลายประการ90
เหตุผลประการแรกเพื่อปกป้องสตรีจากการที่จะต้องเสียใจในภายหลัง เพราะเป็นการทำลายความเป็นเอกเทศของตนในอนาคต
ประการที่สองข้อคัดค้านด้านศีลธรรม 4 ประการในรายงานของ Warnockได้แก่
-ขัดกับศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ในการใช้มดลูกเพื่อประโยชน์ทางการเงิน
-ขัดกับความสัมพันธ์ระหว่างแม่และเด็กเพราะต้องยกเด็กในครรภ์ให้ผู้อื่น
-น่าเหยียดหยามเพราะเป็นการขายเด็ก
-การตั้งครรภ์มีความเสี่ยงในตัวอยู่แล้ว
อย่างไรก็ตามมีข้อถกเถียงว่าการเสี่ยงภัยของหญิงผู้รับตั้งครรภ์ไม่น่าจะถือว่าเป็นเพราะถูกแสวงประโยชน์ เพราะเป็นไปตามเจตนารมณ์ของผู้เกี่ยวข้องทำนองเดียวกับผู้แสดงแทน
สำหรับเรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ กรณีอุ้มบุญอาจถูกมองเหมือนการรับบุตรบุญธรรม มิใช่การขายเด็ก และการจ่ายค่าตอบแทนก็เป็นเพียงค่าชดเชยความเสี่ยงและความเสียสละ
ง) ข้อเสนอสำหรับประเทศไทย
การที่ประเทศไทยมิได้มีกฎหมายบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ ทำให้เกิดความยุ่งยากและไม่แน่นอนทั้งกับผู้ปฏิบัติทางการแพทย์ว่าจะดำเนินการไปโดยชอบหรือไม่ และยังก่อให้เกิดปัญหากฎหมายต่างๆตามมาสำหรับผู้ที่เกี่ยวข้องได้ หากมีการอ้างสิทธิซ้อนกันดังเช่นในต่างประเทศ
เมื่อพิจารณาข้อเสียของการอนุญาต(การขาดความสัมพันธ์ระหว่างมารดาผู้ตั้งครรภ์กับทารก ผลประโยชน์ของเด็กเองจากการที่อาจได้รับผลเสียทั้งทางอารมณ์และทางจิตวิทยา ผลเสียต่อสตรีผู้ตั้งครรภ์ซึ่งได้รับผลทางจิตใจจากการถูกแยกจากเด็กอีกทั้งอาจถูกสังคมประณาม รวมถึงความเสี่ยงทางกายภาพของผู้ตั้งครรภ์ และการแสวงประโยชน์จากสตรีผู้ด้อยโอกาส ตลอดจนการพิจารณาเด็กเป็นเสมือนสินค้าซึ่งก่อให้เกิดปัญหาทางจริยธรรมเป็นอย่างมาก) เปรียบเทียบกับข้อโต้แย้ง เรื่องบทบาทของผู้ประสงค์เป็นผู้ปกครองอันเป็นสาเหตุของการให้กำเนิด สัญญาที่ทำขึ้นระหว่างกัน และการหลีกเลี่ยงความไม่แน่นอนจากการอ้างสิทธิซ้อนกันในตัวเด็ก
ทำให้ควรบัญญัติกฎหมายไว้เป็นการเฉพาะเพื่อกำหนดขอบเขตของการอนุญาตให้อยู่ในกรณีที่จำกัดมาก และให้ดำเนินการภายใต้การควบคุมอย่างเข้มงวดของฝ่ายต่างๆที่เกี่ยวข้อง ทั้งทางกฎหมายและทางการแพทย์เพื่อสุขภาพอนามัยของผู้ที่เกี่ยวข้อง กล่าวคือ
ในประเด็นเรื่องสัญญา เพื่อให้การทำข้อตกลงในเรื่องนี้มีผลสมบูรณ์และปราศจากปัญหาถกเถียงเรื่องความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของสังคม ต้องทำข้อตกลงภายใต้เงื่อนไขที่ต้องสอดคล้องกับกฎหมาย ดังนั้นการทำสัญญาเพื่อวัตถุประสงค์เป็นค่าตอบแทนจึงไม่อาจกระทำได้
ในเรื่องสถานะและความสัมพันธ์ทางครอบครัวระหว่างบุคคลที่เกี่ยวข้อง เพื่อความสัมพันธ์ที่ดีทางครอบครัวและผลประโยชน์สูงสุดของเด็กและสังคมโดยรวม จำต้องมีการกำหนดสถานะของความเป็นบิดามารดาทางพันธุกรรมเป็นบิดามารดาผู้ใช้อำนาจปกครองที่มีอำนาจตามกฎหมาย ซึ่งควรได้รับสิทธิหน้าที่อย่างสมบูรณ์เช่นเดียวกับที่บิดามารดาตามธรรมชาติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้รับ อีกทั้งต้องกำหนดสถานะของความเป็นมารดาของหญิงผู้อุ้มบุญแม้จะเป็นมารดาที่คลอดเด็ก แต่ควรจะต้องถูกจำกัดสิทธิและหน้าที่ในการใช้อำนาจปกครองต่อเด็กที่เกิด และความสัมพันธ์ทางทรัพย์สินของเด็กภายใต้ขอบเขตที่กฎหมายจำกัดไว้เท่านั้น อันได้แก่ หน้าที่ในการดูแลทารกในครรภ์ตามควร หน้าที่ในการอุปการะเด็กหากบิดามารดาทางพันธุกรรมที่มีสิทธิใช้อำนาจปกครองนั้นไม่อาจดำเนินการได้ ส่วนสิทธิที่ได้รับ เช่นสิทธิในการร่วมพิจารณากับบิดามารดาทางพันธุกรรมที่เป็นบิดามารดาที่ใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายพร้อมกับหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ในการชี้ขาดว่าสมควรเปิดเผยข้อเท็จจริงให้เด็กทราบหรือไม่เมื่อเด็กมีอายุครบตามที่กฎหมายกำหนด และหากเปิดเผยมารดาผู้อุ้มบุญก็จะมีสิทธิได้รับการอุปการะเลี้ยงดูจากเด็กตามควรได้ อย่างไรก็ตามสิทธิดังกล่าวระหว่างมารดาอุ้มบุญและเด็กไม่ครอบคลุมถึงเรื่องทรัพย์สินหรือมรดกระหว่างกัน
นอกจากนี้ยังมีหน้าที่ความรับผิดชอบของบิดามารดาทางพันธุกรรมที่เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองตามกฎหมายคือหน้าที่รับเด็กที่เกิดเป็นบุตรไม่ว่าในกรณีใดๆก็ตามเพื่อมิให้เกิดภาระแก่สังคมเมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเปลี่ยนใจ
————————————-
87 Matthew H.BAUGHMAN,” In search of common round: One pragmatist perspective on the debate over contract surrogacy”, Columbia Journal of Gender and Law, 2001, pp.263-310.
88 Laurence O. GOSTIN,”Surrogacy from the perspective of economic and civil liberties”, Journal of Contemporary Health Law and Policy, Summer, 2001, pp.429-450
89 ดูตัวอย่างของประเทศต่าง ๆ และมลรัฐต่าง ๆ ในสหรัฐอเมริกาใน Weldon E. HAVINS and James J. DALESSIO,op.cit., pp.847-864; Golnar MODJAHEDI,”Nobody’s child: enforcing surrogacy contracts”, Whittier Law Review, Fall,1998, pp.243-253; Amy GARRITY”,Louisiana Law Review, Spring, 2000, pp.809-821.
90 Pamela LAUFER-UKELES,”Approaching surrogate motherhood: reconsidering difference”, Vermont Law Review, Winter, 2002, pp.414-428.