1.ปัญหาทั่วไปเกี่ยวกับสิทธิของบิดา มารดาและผู้ใช้อำนาจปกครองของเด็ก
ก) สภาพปัญหา
การใช้เทคนิคเพื่อช่วยในการปฏิสนธิเทียมก่อให้เกิดปัญหาพิเศษว่าในกรณีนี้ บุคคลใดจะเป็นผู้ที่ได้รับสิทธิเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองของเด็กที่เกิดขึ้น85 ซึ่งมีความยุ่งยากเป็นอย่างมากเนื่องจากกระบวนการในการถือกำเนิดของทารกถูกแบ่งแยกออกจากขั้นตอนตามธรรมชาติ ซึ่งต้องอาศัย ชาย หญิงและการอยู่ร่วมกัน ดังนั้นกฎหมายจึงมีข้อสันนิษฐานในเรื่องนี้ให้ไว้ แต่ ในขณะที่การอาศัยเทคนิคดังกล่าวทำให้มีบุคคลหลายประเภทเข้ามาเกี่ยวข้องด้วย ทั้งผู้บริจาคอสุจิ ไข่ ตัวอ่อนหรือผู้ที่เป็นต้นกำเนิดทางพันธุกรรม กับ ผู้รับตั้งครรภ์ในกรณีอุ้มบุญ86 รวมทั้งผู้ที่ประสงค์จะเป็น ผู้ปกครองเด็กที่อาจมีความบกพร่องทางกายภาพทำให้มิอาจให้กำเนิดเด็กได้ด้วยวิธีการปกติทางธรรมชาติ
ยิ่งกว่านั้นยังมีปัญหากฎหมายที่เกี่ยวข้องอื่นๆในทางปฏิบัติเช่น ปัญหาข้อสันนิษฐานความเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมาย การฟ้องคดีไม่รับเด็กเป็นบุตร การฟ้องคดีปฏิเสธการเป็นบุตรรวมถึงการฟ้องให้รับเด็กเป็นบุตร ทั้งนี้เนื่องจากกฎหมายส่วนใหญ่ที่มีอยู่ใช้กับกรณีความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดาและบุตรที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติเท่านั้น
นอกจากนี้ในกรณีอุ้มบุญยังเกิดปัญหาซับซ้อนเมื่อต้องประสานกับกระบวนการทางกฎหมายที่มีอยู่แล้วในเรื่องการรับรองบุตรบุญธรรม ซึ่งต้องอาศัยองค์กรทางการศาลในการชี้ขาด โดยมิได้ขึ้นอยู่กับเจตนาของคู่สัญญา
ยิ่งกว่านั้นยังมีปัญหาอีกในกรณีที่มีความพยายามที่จะโยงความรับผิดชอบของผู้บริจาคไข่ในเรื่องของการให้การสนับสนุนเด็กหลังคลอดรวมทั้งภาระต่างๆในการเลี้ยงดูเด็ก
ข) ข้อเท็จจริงกรณีของประเทศไทย
ถ้าประเทศไทยไม่มีกฎหมายที่กำหนดเรื่องการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ไว้อย่างชัดแจ้ง และไม่จำกัดขอบเขตไว้ จะเกิดปัญหาดังต่อไปนี้
กรณีเด็กที่เกิดจากอสุจิบริจาค ชายผู้เป็นสามีของหญิงเป็นบิดาโดยชอบของเด็กตามข้อสันนิษฐานของกฎหมายตามมาตรา 1536 ของปพพ.แม้จะไม่ให้ความยินยอมก็ตาม แต่ก็มีสิทธิฟ้องไม่รับเด็กเป็นบุตรได้ ตามมาตรา 1539 และในทางกลับกันเด็กก็มีสิทธิดำเนินการให้อัยการฟ้องปฏิเสธความเป็นบุตรได้เช่นกันภายใต้เงื่อนไขของมาตรา 1545 แต่ยังมีปัญหาเรื่องสิทธิของเด็กในการฟ้องผู้บริจาคอสุจิให้รับเป็นบุตรว่าจะกระทำได้หรือไม่
สำหรับกรณีเด็กเกิดจากไข่บริจาค มาตรา 1546 ของปพพ.บัญญัติข้อสันนิษฐานว่าหญิงที่ให้กำเนิดบุตรย่อมเป็นมารดาโดยชอบ ดังนั้นแม้จะมิได้เกิดจากไข่ของหญิงดังกล่าวก็ยังถือว่าเป็นมารดาอยู่ดี และมิได้ให้สิทธิหญิงดังกล่าวฟ้องไม่รับเด็ก รวมทั้งไม่เปิดให้เด็กฟ้องปฏิเสธความเป็นบุตร อีกทั้งไม่ได้กล่าวถึงสิทธิในการฟ้องหญิงผู้บริจาคไข่ให้รับเป็นบุตร
ในเรื่องเด็กที่เกิดจากตัวอ่อนบริจาคซึ่งมิได้ปฏิสนธิจากอสุจิและไข่ของคู่สมรสก็จะเป็นบุตรของหญิงผู้ให้กำเนิดและชายผู้เป็นสามีตามข้อสันนิษฐานของกฎหมาย แต่ข้อสันนิษฐานไม่อาจคงอยู่หากเด็กเกิดนอกระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดในกรณีที่การสมรสสิ้นสุดลง
กรณีการอุ้มบุญเคยมีข้อหารือจากกรมบัญชีกลางมายังคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องหนึ่งเกี่ยวกับกรณีคู่สมรสซึ่งเป็นข้าราชการในสังกัดของมหาวิทยาลัยศิลปากรว่าได้มีการแจ้งจำนวนบุตรพร้อมแสดงหลักฐานของทางราชการเพื่อขอรับสิทธิเบิกเงินสวัสดิการรักษาพยาบาลและการศึกษาของบุตร แต่เป็นบุตรที่เกิดจากการนำเชื้ออสุจิของข้าราชการชายกับไข่ของข้าราชการหญิงแล้วนำตัวอ่อนไปฝากในครรภ์ของหญิงอื่นเพื่อตั้งครรภ์แทน จะถือว่าเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของข้าราชการอันจะมีสิทธิได้รับเงินสวัสดิการของทางราชการหรือไม่ ความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาตามบันทึกเลขเสร็จ 100/2543 ให้ความเห็นว่าทารกในครรภ์มารดาตามมาตรา15 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์หมายถึงทารกที่เกิดนั้นจะต้องเกิดจากครรภ์มารดาของผู้เป็นบุตร ดังนั้นบุตรที่เกิดจากการใช้เทคนิคทางการแพทย์ โดยการนำเชื้ออสุจิของข้าราชการชายผสมกับไข่ของข้าราชการหญิงและให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน หญิงซึ่งเป็นผู้ตั้งครรภ์แทนและคลอดทารกจึงเป็นมารดาโดยชอบด้วยกฎหมายของทารก ส่วนหญิงเจ้าของไข่แต่มิได้เป็นผู้ตั้งครรภ์และชายเจ้าของเชื้ออสุจิแต่มิได้เป็นสามีของหญิงผู้ตั้งครรภ์ จึงมิใช่บิดามารดาโดยชอบด้วยกฏหมายของทารกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
——————————————
85 Marsha GARRISON, op.cit., pp.882-922.
86 John C. SHELDON, “Surrogate mother, gestational carriers, and a pragmatic adaptation of the Uniform Parentage Act of 2000”, Maine Law Review, 2001, pp.524-580.