จึงควรวิเคราะห์ข้ออ้างของทั้งสองฝ่ายประกอบการพิจารณาเรื่องความเหมาะสมตามลำดับ
1.1 เหตุผลทางกฎหมายของฝ่ายสนับสนุน
ก) สิทธิ เสรีภาพเรื่องการให้กำเนิดบุตร (reproductive right and procreative liberty)
สิทธิดังกล่าวได้รับการรับรองโดยกรรมสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนบางฉบับ กล่าวคือในระดับสากล กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม บัญญัติสนับสนุนการใช้เทคโนโลยีเจริญพันธุ์ ส่วนกรรมสารระดับภูมิภาคบางฉบับ กล่าวคือ อนุสัญญาแห่งยุโรปเพื่อการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพรากฐาน(The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)ค.ศ. 1950 (ECHR) มาตรา 12 10 บัญญัติรับรองว่า เป็นสิทธิของชายและหญิงที่จะให้กำเนิด(บุตร) แต่ก็มีผู้ที่มีความเห็นแตกต่างกัน11และมีประเด็นที่เกี่ยวโยงไปถึงสิทธิในร่างกายของตนเองที่จะกล่าวถึงต่อไป
นอกจากนี้สิทธิในการก่อตั้งครอบครัวก็ได้รับการรับรองอย่างเป็นทางการในรัฐธรรมนูญของรัฐต่างๆรวมทั้งในสนธิสัญญาทั้งหลายว่าด้วยการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ซึ่งล้วนให้การสนับสนุนการช่วยเหลือทางการแพทย์เพื่อป้องกันและแก้ไขผลของการเป็นหมัน อีกทั้งในทางปฏิบัติ ศาลของบางประเทศเช่นสหรัฐอเมริกายังยืนยันว่าการให้กำเนิดบุตรเป็นเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นการห้ามหรือจำกัดสิทธิที่เกี่ยวข้องดังกล่าวจึงถือเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนด้วย12 จากเหตุผลดังกล่าวทำให้ผู้ที่สนับสนุนการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์เห็นว่าสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวน่าจะครอบคลุมการให้กำเนิดทารกไม่ว่าจะด้วยวิธีการทางธรรมชาติหรือโดยอาศัยเทคโนโลยีเจริญพันธุ์ก็ตาม13
อย่างไรก็ดีในทางปฏิบัติ แม้ศาลอังกฤษยอมรับเรื่องสิทธิในการให้กำเนิด ในคดี R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p. Mellor14 ผู้ต้องขังร้องขอสิทธิที่สามารถเตรียมการที่จะมีบุตรกับภริยาของตน โดยอ้างว่าไม่มีเหตุผลใดๆ ที่จะปฏิเสธสิทธิที่ตนจะมีครอบครัวได้ แต่ศาลสูง (Court of Appeal) ยกคำร้องขอนี้ เพราะไม่มีเหตุผลความจำเป็นทางการแพทย์ที่จะต้องใช้วิธี ‘artificial insemination’ และภริยาของผู้ต้องขังก็สามารถมีบุตรได้ ภายหลังจากที่เขาถูกปล่อยตัว ผู้พิพากษา Phillips MR อธิบายว่า สิทธิในการมีครอบครัวมิใช่สิทธิเด็ดขาด (an absolute right) ซึ่งจะอ้างถึงการมีบุตรได้ทุกกรณี และมิใช่หน้าที่ของรัฐที่จะให้เตรียมการเพื่อให้กำเนิดเด็ก รัฐมนตรีมีสิทธิที่จะชี้ว่า ผู้ต้องขังไม่มีสิทธิได้รับการบริการช่วยเจริญพันธุ์ เว้นแต่มีพฤติการณ์พิเศษ15
ข) สิทธิในร่างกายมนุษย์และเสรีภาพในการให้ความยินยอมของปัจเจกชน
สิทธิของปัจเจกชนในการควบคุมการใช้ร่างกายหรือส่วนต่างๆของร่างกายและเสรีภาพในการให้การยินยอมเป็นเรื่องที่มีการอ้างถึงมาแต่เดิม โดยเฉพาะในเรื่องการซื้อขายอวัยวะ 16ซึ่งส่วนใหญ่แล้วมีการอนุญาตเพียงในกรณียกเว้น ในกรณีของการใช้เทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์จะมีส่วนเกี่ยวข้องกับ สิ่งมีชีวิตที่มีต้นกำเนิดจากร่างกายมนุษย์ เช่น เซลส์สืบพันธุ์ และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง ตัวอ่อนที่ปฏิสนธิขึ้นซึ่งมีศักยภาพที่จะพัฒนาเป็นมนุษย์ขึ้นได้ ดังนั้นจึงเป็นเรื่องที่ละเอียดอ่อนและต้องพิจารณาอย่างถี่ถ้วนเนื่องจากเกี่ยวข้องโดยตรงกับการกำเนิดของมนุษย์ ศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ และย่อมส่งผลกระทบต่อสังคมด้วย ทั้งนี้โดยมิได้เกี่ยวข้องกับเฉพาะสิทธิของปัจเจกชน ผู้อ้างสิทธิเท่านั้น
ค) สิทธิที่จะได้รับการบำบัด รักษาทางการแพทย์
สิทธิในสุขภาพอนามัยที่ดีได้รับการกล่าวอ้างว่าเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานประการหนึ่ง เนื่องจากสุขภาพเป็นแง่มุมที่สำคัญหนึ่งในการดำเนินชีวิตในสังคมปัจจุบัน ดังนั้น ตามความเห็นของนักวิชาการบางท่าน ในทำนองเดียวกันกับสิทธิในการมีชีวิตและในเสรีภาพต่างๆ สิทธิในการได้รับการดูแลด้านสุขภาพอนามัยจึงน่าจะถูกจัดไว้ในกลุ่มเดียวกันด้วย และรัฐน่าจะต้องดำเนินการเพื่อให้การรับรองสิทธิดังกล่าวด้วย17
สำหรับปัญหาเรื่องการใช้เทคโนโลยีเจริญพันธุ์เพื่อช่วยให้ผู้เป็นหมันสามารถมีบุตรได้นั้น ในประเทศต่างๆก็มีทางปฏิบัติซึ่งแตกต่างกันไป ขึ้นอยู่กับนโยบายด้านการให้การดูแลสุขภาพของประชาชน อย่างไรก็ดี แม้ในประเทศที่ให้การรับรองสิทธิแก่ประชาชนในเรื่องนี้ การใช้เทคโนโลยีทันสมัยดังกล่าวต้องใช้ค่าใช้จ่ายสูงจึงมีการจำกัดขอบเขตของการให้บริการไว้เฉพาะผู้เป็นหมันที่มีความพร้อมในการรับภาระต่างๆได้ โดยถือเป็นผู้ป่วยประเภทหนึ่งที่ต้องให้การดูแลและบำบัดรักษา
ในแง่นี้สำหรับประเทศไทย สิทธิในทางการแพทย์และสาธารณสุขได้มีการบัญญัติไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน มาตรา 82 ที่กำหนดว่า “รัฐต้องจัดและส่งเสริมการสาธารณสุขให้ประชาชนได้รับการบริการที่ได้มาตรฐานและมีประสิทธิภาพอย่างทั่วถึง” นอกจากนี้ในประกาศสิทธิของผู้ป่วยซึ่งทำขึ้นโดยสภาวิชาชีพที่เกี่ยวข้องกับงานแพทย์และสาธารณสุขร่วมกับ คณะกรรมการควบคุมการประกอบโรคศิลปะได้กำหนดเรื่องสิทธิที่จะได้รับการรักษาพยาบาลไว้คือ ประการแรก ผู้ป่วยทุกคนมีสิทธิพื้นฐานที่จะได้รับบริการด้านสุขภาพตามที่บัญญัติไว้ใน รัฐธรรมนูญ ประการที่สองผู้ป่วยมีสิทธิที่จะได้รับบริการจากผู้ประกอบวิชาชีพด้านสุขภาพโดยไม่มีการเลือกปฏิบัติ เนื่องจากความแตกต่างด้านฐานะ เชื้อชาติ สัญชาติ ศาสนา สังคม ลัทธิการเมือง เพศ อายุ และลักษณะของความเจ็บป่วย ฯลฯ การบัญญัติรับรองสิทธิดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือประกาศสิทธิของผู้ป่วยเป็นการรับรองสิทธิทั่วไปที่ประชาชนพึงได้รับบริการทางการแพทย์ แต่ทั้งนี้อาจมีความแตกต่างกันได้ตามสถานภาพของบุคคล และลักษณะของโรคภัยในแต่ละกรณี ซึ่งการขอรับบริการในกรณีมีบุตรยาก โดยใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ไม่อาจถือได้ว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐาน ที่ประชาชนจะได้รับเหมือนกันทุกกรณี เพราะการมีบุตรยากมิใช่กรณีที่จะเปรียบเทียบได้กับการเจ็บป่วยซึ่งเป็นอาการของโรคโดยแท้ ดังนั้น หากมีการรับรองสิทธิในเรื่องนี้ เพื่อมิให้เกิดภาระแก่รัฐในการให้สวัสดิการเพื่อการรักษาพยาบาลจนเกินกว่าเหตุ ก็จำต้องกำหนดเงื่อนไขที่เคร่งครัดและจำกัดกรณีไว้เฉพาะที่จำเป็นอย่างยิ่ง อีกทั้งต้องจำกัดขอบเขตของภาระที่รัฐต้องให้การสนับสนุนให้อยู่ในระดับที่สมเหตุสมผล
ง) เสรีภาพในการศึกษาวิจัยทางวิทยาศาสตร์การแพทย์และชีววิทยา
การอ้างบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญของราชอาณาจักรไทย ฉบับปัจจุบัน พ.ศ.2540 ในมาตรา 50 18 และ มาตรา 29 19 เพื่อสนับสนุนเสรีภาพในการวิจัยทดลองเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยเจริญพันธุ์ ย่อมมีน้ำหนักและความน่าเชื่อถือ ตามความเห็นของผู้ที่ถือเอาแนวคิดเรื่องสิทธิ เสรีภาพของพลเมืองของชาติตะวันตกอย่างประเทศสหรัฐอเมริกา แต่ก็อาจแตกต่างหรือขัดแย้งกับแนวคิดของประเทศอื่นได้
ฝ่ายที่อ้างสิทธิ เสรีภาพเรื่องนี้ ยึดตามหลักกฎหมายธรรมชาติ (natural law)ในฐานะเสมือนเป็นสิทธิทางศีลธรรม (moral right) กล่าวคืออ้างว่าสิทธิดังกล่าวมีอยู่แล้วเพียงแต่ต้องอาศัยการบัญญัติกฎหมายเพื่อรับรอง จึงจะบังคับได้ แต่ในเรื่องนี้ก็ยังมีผู้เห็นว่าสิทธิที่จะมีบุตรมิใช่สิทธิและความต้องการพื้นฐานสำคัญ20
สำหรับฝ่ายที่โต้แย้งเรื่องนี้มาจาก สำนักความคิดฝ่ายบ้านเมือง(Positivism) ตามแนวคิดของ Jeremy Bentham (ผู้ริเริ่มความเชื่อทางอัตถประโยชน์นิยม หรือ Utilitarianism) ที่เชื่อว่าบรรดาสิทธิทั้งหลายที่จะกล่าวอ้างยันได้นั้น จะต้องมีกฎหมายรับรองสิทธิดังกล่าวด้วย กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ หากผู้ใดคิดว่าควรได้รับสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว เมื่อกฎหมายมิได้บัญญัติรับรองสิทธิดังกล่าว ฉะนั้นบุคคลที่กล่าวอ้างสิทธิจึงปราศจากสิทธิใดๆ ทางแก้ไขคือควรเรียกร้องให้มีการพัฒนากฎหมายเพื่อรับรองสิทธิแก่ตนเอง21
ในกรณีของประเทศไทย แพทยสภาซึ่งมีบทบาทสำคัญในเรื่องนี้ได้ออกประกาศแพทยสภาที่ 1/2540 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ และประกาศแพทยสภาที่ 21/2545 เรื่องมาตรฐานการให้บริการเกี่ยวกับเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ (ฉบับที่ 2) ซึ่งเป็นกรอบมาตรฐานทางการแพทย์ และจริยธรรมอย่างหนึ่ง ประกาศดังกล่าวแสดงว่าการดำเนินการในเรื่องนี้มิใช่เป็นเสรีภาพที่สามารถทำได้โดยปราศจากข้อจำกัดใดๆ แต่อยู่ภายใต้เงื่อนไขที่เคร่งครัด เพราะเทคโนโลยีดังกล่าวมีทั้งคุณและโทษ จึงอาจมีผลกระทบต่อผู้ที่เกี่ยวข้อง โดยเฉพาะเด็กที่จะถือกำเนิดขึ้นมา ดังนั้น การกล่าวอ้างก็มิอาจใช้บังคับต่อผู้อื่นได้ ยิ่งหากกระทบต่อสิทธิของผู้อื่น คือสิทธิของชีวิตมนุษย์ หรือศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์แล้ว ย่อมไม่อาจยกอ้างเสรีภาพเรื่องนี้ได้เลยดังจะอธิบายในลำดับต่อไป
———————————–
9 Marsha GARRISON,”Law making for baby making: an interpretive approach to the determination of legal parentage”,Harvard Review, February, 2000, pp.853-869.
10 Article 12-Right to marry
Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.
11 MONTGOMERY, Jonathan, Health Care Law, 2nd edition (New York, Oxford University Press, 2003), p.394.
12 COOK Rebecca J.,DICKENS Bernard M. and FATHALLA Mahmoud, Reproductive Health and Human Right. Integrating Medicine, Ethics, and Clarendon Press, Oxford, 2003,p.311
13 John A. Robertson, “Embryos,Families and Procreative Liberty: The Legal Structure of the New Reproduction” in Legal and Ethical Issues in Human Reproduction, Bonnie Steinbock (ed), Ashgate, Dartmouth, 2001,pp.18-28.
14 [2001] 2FCR 153.
15 Ibid.,MONTGOMERY, Jonathan, Health care Law, pp.394-395.
16 MORGAN Derek, Issues in Medical Law and Ethics, Cavendish Publishing Limited, London, 2001, p.92
17 MONTEGOMERY J.,” Rights to health and health care”, in COOTE A.(ed), The Welfare of Citizens: Developing New Social Rights,1992,London,IPPR, p.82;CHAPMAN, A.(ed), Health Care Reform: A Human Rights Approach, 1994, Washington DC: Georgetown UP,esp Pt 2, pp.85-168
18 “มาตรา 50 บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบกิจการหรือประกอบอาชีพและการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม การจำกัดเสรีภาพตามวรรคหนึ่งจะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติกฎหมายเฉพาะเพื่อประโยชน์…”
19 “มาตรา 29 การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป้นเท่านั้น และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้
กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย
บทบัญญัติวรรคหนึ่งและวรรคสองให้นำมาใช้บังคับกับกฎหรือข้อบังคับที่ีออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายด้วย โดยอนุโลม”
20 Mary Warnock, Making Babies:Is there a right to have children?, (N.Y., Oxford University Press,2002),pp.21-23,54.
21 Mary Warnock, Making Babies: Is there a right to have children?, op.cit.,pp.18-19.